2000년부터 의약분업을 비롯하여 14년도에는 원격의료, 20년도는 의대 증원 및 공공의대 설립에 이어서 2024년 의대 증원 인원을 2000명으로 확정하여 의료계에선 총파업 위기가 가시화되면서 파업으로 인해 의사에 대한 처벌 수위에 관심이 집중되고 있다.

지난 2000년, 2020년 정부에서 ‘업무개시명령’을 내렸었지만 이번 분위기는 파업 시작 전부터 정부가 ‘집단행동 금지명령’을 내렸기 때문에 더욱 그러하다. 다만 이제는 의사의 생명과도 같은 ‘면허’와 엮여있다는 점에서 상황이 더 복잡해졌다.

지난해 11월 시행된 ‘의료인면허취소법’으로 금고 이상 형을 받으면 면허가 취소될 수 있는 극단적인 시나리오도 배제할 수 없어 정부와 의료계의 ‘강(强) 대 강(强)’ 대치 구도가 어느 정도 처벌까지 이어질지 긴장감을 더하고 있다. 지난 2월 6일 의대 증원 발표 이전에도 의료계에서 전공의 총파업 참여 투표 등 단체행동 분위기가 조성되자 정부는 의사 집단행동이 불법임을 분명히 했다.

박민수 보건복지부 제2차관은 “의대 정원 확대 숫자가 어떻게 되든 의료계는 반발할 것”이라며 “노조는 노동 3권이 있지만 의사는 개원의·봉직의 모두 그러한 권한이 없어 집단행동 자체가 불법”이라고 밝혔다.

실제로 당일(6일) 오후 3시 의대 증원 발표 후에는 정부가 의협 집행부에 ‘집단행동 및 집단행동 교사 금지명령’을 내렸다. 보건복지부는 수련병원별 전담팀을 꾸리고 일부 병원에는 경찰 협조까지 준비해둔 상태다.

현재 전공의 등 의사들이 ‘정당한 사유 없이’ 거리로 나가 진료가 멈추면 내려질 수 있는 의료인 대상 업무개시명령도 의료법에 근거한다.

의료법 제59조(지도와 명령)는 “막대한 지장을 초래하거나 초래할 우려가 있다고 판단되면 업무개시명령을 내릴 수 있다”고 규정하고 있다. 명령을 위반하면 면허 정지, 형법상 업무방해죄 또는 교사 및 방조범으로 5년 이하 징역·1500만원 이하 벌금형을 받을 수 있다.

의대 정원 발표 이후 대한의사협회 이필수 회장과 집행부가 사퇴하면서 총파업 구심점이 흔들리고 있다.

하지만 의협 비대위 구성과 함께 대한전공의협의회를 주축으로 전국 수련병원별로 파업 찬반투표를 시행하면서 파업 규모는 커질 수 있다. 문제는 금고 이상 형을 받은 의료인의 면허를 취소하는 의료인면허취소법을 골자로 하는 의료법 개정안이 지난해 11월부터 시행돼 파업 참여에 따른 의사들의 리스크가 큰 상황이라는 것이다.

현재 일부 수련병원에서 전공의 뿐 아니라 봉직의·촉탁의 등이 설 연휴 이후 휴가 제출 및 사직 준비 등 정부의 처벌을 피하기 위한 이른바 새로운 형태의 파업 대책을 강구하는 분위기도 이와 무관치 않은 것으로 보인다.

한편, 의료법 업무개시명령 발동 조건인 ‘정당한 사유 없이’, ‘국민 보건에 중대한 위해(危害)가 발생할 우려’를 어떻게 해석하느냐에 따라 법 적용 여부가 판가름 날 수도 있다는 의견도 있지만 이와 상반되는 의견도 제지된다.

최현덕 법무법인 대륜 변호사는 “의사가 파업해서 의료법 15조 진료 거부에 해당할 경우 1년 이하 또는 1000만원 이하 벌금에 처해질 수 있다”고 말했다.

이어 “혹여나 의료기관을 점거하거나 다른 의사들의 진료행위를 방해할 경우 의료법 12조 위반으로 5년 이하의 징역이나 5000만원 이하 벌금으로 처벌될 수 있다”고 덧붙였다. 만약 정부가 ‘타당한 이유를 들어’ 업무개시명령을 했음에도 이에 따르지 않을 경우에는 의료법 59조 위반으로 3년 이하 징역 또는 3000만원 이하의 벌금형에 처할 수 있다.

최 변호사는 “이 세 가지 경우에 해당되면 벌금형이 나올 수도 있지만, 만약 금고형 이상의 실형이 나오면 면허가 취소될 수 있다. 집행유예나 선고유예가 나와도 마찬가지”라고 설명했다. 반면 이번 의료계 파업을 적법 파업으로는 볼 수 없지만 실제 면허 취소까지 이어질 가능성은 크지 않다는 분석도 있다.

정혜승 법무법인 반우 대표변호사는 “사업장에서 일어난 파업이 아니라 정부의 정책에 반발해 파업하는 것은 근로기준법상 부여되는 합법적 파업권이 아니며, 이에 업무개시명령은 내려질 수 있다”고 전망했다.

그러면서도 “2000년 의사 파업으로 실형을 받은 이들은 파업을 주도했던 종주단체 장(長)이었다”며 “전공의들이 병원에 들어가 진료를 방해하면 업무방해죄로 처벌 수위가 높아질 수 있지만 그런 일은 가능해보이지 않는다. 금고형 이상은 나오지 않을 공산이 크다”고 분석했다.

실제 쟁의행위에서 추구하는 목적이 다수이고 그중 일부가 정당하지 못한 경우에는 ‘주요한’ 목적의 옳고 그름 여부로 그 쟁의행위 정당성을 판단했다는 대법원 판례(1992년 선고)도 있다. 한편 업무개시명령과 관련해 위헌 소지 논란도 인 바 있다. 실제 某지방의료원 응급의학과 과장은 개인 SNS에 “헌법 제21조(집회·결사의 자유)를 무시하는 정부를 어떻게 더 믿으라는 건가”라는 반발했다.

이에 대해서도 정혜승 변호사는 “해당 사항은 기본권 제한이 맞지만 관련 위헌 여부는 단순 제한이 아니라 침해까지 따져 판단하게 된다”며 “이유, 결과 등을 한꺼번에 고려해 해석하는데 이는 헌법재판소의 몫”이라고 말했다. 최근 정부가 전국 수련병원에 내린 ‘전공의 집단사직서 수리 금지 명령’도 헌법적 요소를 따져볼 필요가 있다.

최현덕 변호사는 “의료기관 측에서 집단사직서 수리 금지 명령에 대해 헌법소원을 제기할 수 있다. 의료법 59조에 ‘보건의료정책을 위하여 필요하거나 국민보건에 중대한 위해(危害)가 발생하거나 발생할 우려가 있으면 의료기관이나 의료인에게 필요한 지도와 명령을 할 수 있다’고 돼 있는데, 과연 사직서 수리가 이 경우에 해당하는지는 따져봐야 한다”고 말했다.

이어 “업무개시명령이나 사직서 수리 금지 명령을 위반해서 형사 처벌받은 사례는 지금까지 없는 것으로 알고 있다”며 “선례가 없는 상태에서 정부가 형사처벌까지 이끌 수 있느냐가 미지수”라고 덧붙였다. 그는 또 “헌법소원은 결정이 나오기까지 최소 수년 이상 걸리는 장기전이다. 정부와 의료계 주장이 서로 엇갈리고 있지만 결국 법적인 조치를 하기에는 양측 모두 쉽사리 움직일 수 없는 상황”이라고 전망했다.